La fiducie est un mécanisme juridique parfaitement légal en droit français. Elle est définie par l’article 2011 du Code civil comme l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés à un fiduciaire, qui les tient séparés de son patrimoine propre, dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. Les articles 2011 à 2030 du Code civil encadrent ce dispositif. Il repose sur un transfert réel de propriété au profit du fiduciaire et sur la constitution d’un patrimoine d’affectation distinct. La fiducie est donc un outil juridique précis, principalement utilisé en matière de sûretés ou de gestion d’actifs. Elle n’a jamais été conçue pour contourner les règles de la commande publique ni pour neutraliser les principes budgétaires applicables aux collectivités territoriales.
Le montage présenté comme innovant pour les collectivités locales — communes, communautés de communes, communautés d’agglomération — repose pourtant sur cette confusion. Sous couvert de fiducie, une collectivité fait réaliser un ensemble immobilier destiné à entrer dans son patrimoine (logements sociaux, commerces, voire des biens pouvant rentrer dans son domaine public avec tous les problèmes juridiques inhérents), tout en s’engageant à verser pendant 20, 30 ou 40 ans des loyers correspondant en réalité au financement de l’opération. Le terme de « loyer » ne doit pas tromper : juridiquement, il s’agit d’un paiement différé du prix de travaux.
Le Code de la commande publique est pourtant explicite. L’article L.1111-1 définit le marché public comme un contrat conclu à titre onéreux pour répondre aux besoins d’une personne publique. Dès lors qu’une collectivité fait réaliser des travaux pour son propre compte et procure un avantage économique à un opérateur, la qualification de marché public apparaît, indépendamment du vocabulaire utilisé. En l’espèce, l’opérateur financier privé, qui joue un rôle de conseil en gestion publique — engageant d’ailleurs sa propre responsabilité contractuelle — perçoit un pourcentage (10 % HT ou plus en principe) du montant global de l’opération. Ce pourcentage constitue une rémunération. Il caractérise l’existence d’un avantage économique direct et confirme le caractère onéreux du contrat au sens du droit de l’Union Européenne. En l’absence de mise en concurrence, cet avantage est accordé à un opérateur déterminé.
Plus encore, l’article L.2191-5 du Code de la commande publique interdit le paiement différé, sauf exceptions strictement limitées aux avances et aux acomptes. Le principe est clair : une collectivité ne peut pas faire financer un ouvrage par un tiers pour ensuite le rembourser sur plusieurs décennies, en dehors des dispositifs dérogatoires prévus par la loi, notamment les marchés de partenariat. En qualifiant les versements de loyers, le montage tente de dissimuler un financement d’investissement sous forme de charges de fonctionnement.
Cette présentation pose un problème budgétaire majeur. Les règles fondamentales des finances locales imposent la sincérité du budget. Or inscrire en section de fonctionnement des loyers correspondant en réalité au financement d’un investissement immobilisé destiné à intégrer durablement le patrimoine communal revient à présenter un budget insincère. Une dette de long terme est ainsi masquée sous l’apparence d’une dépense courante. L’équilibre budgétaire affiché ne reflète plus la réalité des engagements pris.
Il ne fait guère de doute qu’une Chambre régionale des comptes, dans le cadre de son contrôle normal, relèvera ce montage et en sanctionnera les effets. Les juridictions financières sont particulièrement attentives aux mécanismes destinés à externaliser ou dissimuler l’endettement public. Mais lorsque ce contrôle interviendra, le mal sera fait : la collectivité sera engagée contractuellement pour plusieurs décennies, sans possibilité réelle de retour en arrière.
Le risque financier est, par ailleurs, considérable. L’équilibre de l’opération repose sur une adéquation durable entre les loyers perçus auprès des occupants et les loyers versés à la fiducie. La moindre variation défavorable — vacance locative, impayés, plafonnement réglementaire, hausse des charges — créera un différentiel supporté par le budget communal. Ce qui est présenté comme une solution neutre pourrait devenir une charge structurelle lourde pour la collectivité. Le montage est en principe habillé de manière rassurante pour les élus locaux décideurs par l’intervention, comme banque prêteuse, d’une institution : la Banque des Territoires. Laquelle, bizarrement, n’a pas saisi le risque juridique et judiciaire, alors qu’elle est censée maîtriser le droit de la commande publique et, plus encore, les règles budgétaires des collectivités publiques. Un banquier a pourtant un devoir de conseil selon une jurisprudence constante.
À cela s’ajoute une difficulté juridique supplémentaire. Les marchés de travaux et de maîtrise d’œuvre qui seront passés par l’opérateur ne respecteront pas le Code de la commande publique ni les obligations de mise en concurrence, alors que les biens immobiliers sont bien réalisés pour le compte de la collectivité publique. Il s’agit là d’un critère habituel de détournement des règles de la commande publique. L’externalisation de la passation des contrats ne fait pas disparaître la nature publique de l’opération. En réalité, la commande publique est contournée par l’interposition d’un opérateur privé.
Pire encore, la collectivité n’aura aucune maîtrise réelle de la mise en jeu des responsabilités éventuelles des constructeurs en cas de malfaçons, de désordres ou de non-conformités. Les mécanismes de garantie de parfait achèvement et de garantie décennale, pourtant essentiels en matière de construction, relèveront d’un cadre contractuel qu’elle ne maîtrise pas directement. Or l’on connaît l’abondant contentieux en matière de construction. En cas de difficultés techniques ou structurelles, la collectivité pourrait se retrouver en position affaiblie pour faire valoir ses droits.
Enfin, le risque pénal ne peut être ignoré. L’article 432-14 du Code pénal réprime le délit de favoritisme, défini comme le fait de procurer un avantage injustifié en méconnaissance des règles garantissant l’égalité d’accès à la commande publique. L’absence de mise en concurrence, la désignation d’un opérateur déterminé et l’octroi d’une rémunération substantielle peuvent caractériser cette infraction, indépendamment de toute intention d’enrichissement personnel. L’intervention d’une banque publique ou l’absence de déféré préfectoral ne lient pas le juge pénal, qui conserve une appréciation libre et souveraine des faits.
Ainsi, derrière l’apparente sophistication juridique de la fiducie, se profile un leurre financier dangereux. La fiducie est un outil juridique légitime lorsqu’elle est utilisée dans son cadre normal. Elle devient problématique lorsqu’elle sert d’écran pour contourner les règles de la commande publique, fragiliser la sincérité budgétaire et transférer sur plusieurs décennies un risque financier et juridique considérable. En droit public, les montages ne valent que par leur réalité économique. Et cette réalité, en l’espèce, est celle d’un engagement lourd, juridiquement fragile et potentiellement source de contentieux.
